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烏龍檔案
2018-02-02
文／黃錦嵐
是勇於任事？還是圖利廠商？
最高法院用撤銷原判決，揭露了「冷血法匠」檢察官、法官對偏鄉基層官員的荼毒，以「不像貪污」的貪污案查辦，且一、二審法官更是混淆「行政不法與刑事不法」！
民國９７年９月，強烈颱風辛樂克、中度颱風哈格比、強烈颱風薔蜜來襲，造成南投縣仁愛鄉多處嚴重土石流災害，鄉長張子孝（現任南投縣府原住民族行政局長）與鄉公所秘書謝汪汕，為了緊急搶救災情，辦理「東眼山溪防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程」等９件採購案，卻因採購行政瑕疵（即違反《政府採購法》程序，沒有事前會辦相關單位，即逕行指定廠商先行施工，待工程完工後、驗收前，才倒填日期補辦相關程序），不僅調查局先查辦建設課技士莊文祥及營造廠商驗收不實罪責，南投地檢署檢察官李俊毅還主動簽分案追究鄉長張子孝、謝汪汕等人貪污圖利、公務員登載不實等罪責，致使張子孝、謝汪汕近１０年來不止刑案纏身，１０５年３月還被監察院彈劾，目前，公務員懲戒委員會正在等待刑案確定，再決定是否予以懲戒。
張子孝、謝汪汕等人被訴貪污圖利案，若僅憑調查局南投縣調站移送、李俊毅檢察官起訴及一、二審判決，很容易認定是典型的官商勾結圖利廠商案，但是，詳閱最高法院審判長洪昌宏於去年１２月２１日的撤銷發回判決書（１０６年台上字第２６５８號）之後，從發回意旨所勾勒出的「緊急救災、勇於任事形象」，以及一再質疑的：「是否應課以刑罰，而非行政處置已足？」、「祇因行政瑕疵，而罹刑章，…是否仍有執行刑罰予以矯治之必要？」，可以發現：本案根本就是以「法匠心態」執法下的產物，實在太不像貪污圖利案了！始作俑者固然是李俊毅檢察官，但是，一、二審法官的概括承受，亦責無旁貸。
綜觀最高法院的發回指摘意旨，本案之起訴與審判，至少有以下４項重大違誤：
壹：「無緊急危險」之認定，與卷證不符
本案卷證資料顯示，９７年９月下旬薔蜜颱風侵襲臺灣，南投縣仁愛鄉南豐村一帶因溪水沖刷，民宅岌岌可危，經村長於同年月２９日下午，緊急通報鄉公所，請求調用消波塊阻水、進駐重機械，南投水保分局亦於風災過後之同年１０月３日，派員會同張子孝前往勘查，確實看見南豐村一帶因河水激流沖蝕，導致河岸崩坍，牽涉民宅近５０戶，並認「急需砂包保護，以免擴大災害」，「應列第１優先等級」，水保分局承辦人立即簽報動支工程經費（概算），並由分局長於同年月５日，將「緊急搶修通工程報局同意表」電傳呈報水保（總）局，該（總）局長旋於翌（６）日批可同意，經分局長核定９ 件工程經費為５３９萬餘元，並通知仁愛鄉公所「儘速依政府採購法及『行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序』相關規定辦理發包施工」、「儘量就地取材及僱用在地人施作，以爭取時效」。
以上顯示土石流災情已經危及人民生命、財產、安全，情況至為緊急的卷證資料，包括南投水保分局的勘災照片、緊急搶修通工程報局同意表、函（稿）、核定緊急處理工程明細表，均附於偵查卷中。
可是，李俊毅檢察官仍然認定：９件工程採購案，並無政府採購法第１０５條第１ 項第２ 款所指「緊急危難」之情形存在，此種認定顯然與卷內證據資料不符。
檢察官的認定，在南投地院審判長李宜娟（受命法官林雷安）判決張子孝、謝汪汕成立圖利罪（一行為觸犯圖利、公務員登載不實等３罪，依想像競合犯，從一重處斷），台中高分院審判長康應龍（受命法官高文崇）認定張子孝無圖利主觀犯意，改判張、謝成立公文書不實登載罪時，均概括承受，亦作同樣認定。
貳： 罔顧機關首長擁有採購案的緊急處置權，混淆行政不法與刑事不法
關於「機關首長是否擁有採購案的緊急處置權？」問題，以下法規相當明確─首長擁有緊急處置權。可惜，自李俊毅檢察官迄一、二審判決，均未詳查釐清，即認定首長並無緊急處置權。
政府採購法第１０５條第１項第２款規定：「人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得不適用政府採購法招標、決標之規定。」，第２項並賦予主管機關另定處理辦法之權限。而其主管機關依此授權，制定「特別採購招標決標處理辦法」，其中第５條第１項規定：「機關辦理本法第１０５條第１項第２款之採購，應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要。」
另外，９２年９ 月３０日發布的「機關依政府採購法第１０５條第１項第２款辦理緊急採購作業範例」，也例載：「需求、使用或承辦採購單位應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，簽報機關首長或其授權人員…核准確有辦理緊急採購之必要。」
最高法院援引以上政府採購法及其授權制定之辦法、作業範例後，雖然很委婉的提出質疑：「採購案是否有緊急處置之必要，機關首長有行政裁量判斷之職權，縱然因屬下採購承辦人員未諳法令規定，疏於採購程序，致未援引，能否逕行認定客觀上無「緊急危難」情形存在？有待商榷。」，但是，其意旨很明確，那就是：機關首長擁有緊急處置採購案之行政裁量判斷職權，並不因承辦人員疏於援引相關規定，即認定其緊急採購案違法。
最高法院的裁判寓意甚至隱含著：「本案容有違反採購案的行政程序，但這應屬行政不法，並非刑事不法（包括圖利或偽造公文書）範疇。」的意思。
參：只注意公務員登載不實罪的行為要件，忽視具體危險犯的實質結果要件
刑法第２１３條的公務員登載不實罪的構成要件包括：一、將明知為不實之事項，登載於職所掌之公文書，二、成立具體危險犯「足以生損害於公眾或他人者」，缺一不可。
本案卷證顯示，南投鄉長張子孝及相關承辦人員為了緊急搶救災情，辦理「東眼山溪防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程」等９件採購案，在行政程序上，確實沒有事前會辦相關單位，即逕行指定廠商先行施工，直到工程完工後、驗收前，才補辦相關採購案程序，顯有行政瑕疵，甚至有倒填日期等公文書登載不實行為。
可是，不論是檢察官起訴、南投地院依圖利罪判決，或台中高分院依公文書登載不實罪判決，均只關注行為要件，都忽視了「是否有『足以生損害於公眾或他人』結果發生？」的具體危險犯實質結果要件。
最高法院先檢具卷證資料指出：衡諸災害現場，地屬深山、偏鄉，交通不便，工程施作的人、物力資源，相對不足，復仍值颱風盛行期間內，而９ 件工程採購案的承包商，卻勉力於短短１０天內，確實完成９件工程的護岸作業、通過驗收，似乎效率甚高；且最終結算的工程費僅為４６１萬７９２３元，遠低於南投水保分局核定的金額５９３ 萬４ 千元，及本案決標金額５８５萬元，似乎節省公帑達１２０餘萬元。果爾，採購案中，縱然有指定承包廠商情形，但不僅未造成公家機關財物損失，反而節約受益，又因及時完成護岸工程，防止災害擴大，維護河川沿岸民眾生命、財產安全。
最高法院進而質疑：被告的不實登載公文書行為，最後發展是否有「足以生損害於公眾或他人」之結果發生？是否應課以刑罰，而非行政處置已足？容非無疑。
最高法院雖然是以質疑口吻提出指摘，但其寓意顯然是：依卷證資料，被告雖有不實登載公文書行為，但並未發生「足以生損害公眾或他人」之結果，考慮刑法謙抑性原則和最後手段性，實在不宜依公務員登載不實罪論處，只需行政處置即可。
肆：不宜緩刑的認定，與卷證不符
卷內證據資料顯示，僅見張子孝於會勘災害現場時，下令先行緊急施作工程，及在謝汪汕請示指定比價廠商名稱時，有所指示，至於就其他相關不實招標文件的製作、記載、核批及決標價等等，均未見有特別表示。
可是，自檢察官起訴迄一、二審判決均認定張子孝是居於主導之地位，台中高分院更據為張子孝不宜宣告緩刑之判斷、說明，其認定顯與卷證不符。
值得注意的是，最高法院在發回理由中敘明：被告縱然行政程序不當，但所欲追求保民為公的行政目的，則圓滿達成，整體以觀，似乎功大於過、小瑕不掩大瑜，９ 件工程採購的決策、履約，既未致公務機關受有財物損失，反得節省公帑之利，如此是否有法重情輕、堪予憫恕之情？允宜斟酌；再則，被告等人既未圖私利，祇因行政瑕疵，而罹刑章，倘可藉由精進相關法令教育，冀免再犯，而達犯罪預防之效，是否仍有執行刑罰予以矯治之必要？似亦宜加慎酌。
最高法院以上發回意旨，可說是明白要求台中高分院更審時，即使仍認定張子孝等被告應負公務員登載不實罪責，也應援引刑法第５９條減輕其刑，並宣告緩刑。
餘論：一份有血、有肉、有感情的最高法院判決
本案從檢察官偵查、起訴，迄一、二審判決，均過於執著於形式上是否踐行採購法之行政程序，似乎非等水保局的防災工程經費核下，才可依採購法程序辦理招標、比價、施工、驗收，卻疏於注意救災之急迫性及權宜性，這種捨本逐末的司法作為，顯然是「法匠心態」的產物，相形之下，最高法院審判長洪昌宏的發回指摘意旨，提供了一份有血、有肉、有感情，能夠實現合乎公平正義的判決範例 ，值得按讚！
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