紀庭長開講
2017-12-30

中止未遂 vs  普通未遂
二審法官 竟然沒搞懂？

指導/紀俊乾庭長
撰寫/黃越宏

(法治時報2017-12-30台北報導)法律有很多專有名詞，外行人可能看不懂，或是根本不了解它的特殊含意，但是，司法官員（檢察官、法官）則是天天都在使用，更是經過國家考試及格的政府官員，則不但一定要懂，更是不容有搞混。

殺人罪，殺到一半停手，沒有繼續殺下去，也就是所謂的「殺人未遂罪」。

法律規定有特別分析，這種殺人殺到一半的「停手」，分成兩種原因，一種是外在因素（報警、反抗、他人阻擋等等），也就是所謂的「普通未遂」，一種則是內心自己不想再繼續，或是自己想辦法防止發生，也就是所謂的「中止未遂」（刑法27條規定：已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。）。

最高法院在106年台上字1923號判決中指出，被告王某明明是被認定為「中止未遂」，可是，卻又判決和一審認定的「普通未遂」的刑期一樣重，這是不合法的判決，也就是沒有遵守「罪刑相當原則」及「不利益變更禁止原則」。

也就是說，如果二審法院認定是「中止未遂」，那就應該要讓被告在二審時，獲得「較輕」的到期，除非，二審法院在事實認定上，還是採認「普通未遂」。

因為這兩種「未遂」的刑責是不一樣的（中止未遂與普通未遂），不可混為一談。

最高法院在判決書中對此特別著墨一番，闡明其中差異，曉諭二審法官這番基本道理：

「刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370 條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。

故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。

本件縱認上訴人之上開犯罪已經證明，原審及第一審判決所適用之法條同為刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，第一審判決係審酌上訴人之犯行屬刑法第25條之普通未遂等情狀而量處有期徒刑11年；但上訴人上訴原審後，原審經審理結果，認上訴人應成立同法第27條第1 項之中止未遂，而非普通未遂，並予撤銷改判，惟對上開上訴人為中止未遂（依刑法第27條第1 項係規定為減輕或免除其刑）而非普通未遂（依同法第25條第2 項規定僅得減輕其刑）之屬於刑法第57條第9、10 款所列事項，未予審酌說明，仍科處與第一審判決相同之有期徒刑11年，不但有判決不載理由之違誤，且亦不符罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意。

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