紀庭長開講
2017-8-12

主從刑  就像主人僕從
僕從換了  主人也要改！

指導/紀俊乾庭長
撰文/黃越宏

(法治時報2017/8/12台北報導)世界各國的法官，多擁有好的待遇與社會崇高地位，除因其負責公平正義的實現外，也因其必須擁有相當高水準的專業法律素養。

憑藉高水準的專業法律素養，就算不擔任法官，轉職當律師也一定是高收入族群。

法官享受好待遇與崇高地位，但，如果製作出來的判決書，其水準卻不具有其應有之水準，那就是對不起國家社會給予的優渥待遇與地位，更是對不起自己的專業要求。

最高法院106年台上字第830號判決，指摘的二審法官之錯誤，實在是讓人感到有點不可思議。

因為二審法官必是實務審判經驗多年，才能調升二審，可是，卻將刑法的「基本功」都搞錯了！

被告犯罪法官判刑，刑有兩種，一種叫做「主刑」、一種叫做「從刑」，就好像「主人」和「僕從」一般。

因此，如果原審裁判有誤，到了上訴審要「改判」時，主刑一旦撤銷，從刑跟著不見了，就像「主人跑路，僕從自然消失不再追隨」。

萬一，原審裁判不能折服當事人，經當事人提起上訴，上訴審審判之後，認為原判決主文，有關「主人（主刑）」的部份沒有錯，只是「僕從（從刑）」的部份不對，那法官可不可以只叫僕從走人了事？

依照法律規定，僕從不對，主人也要一起撤銷！

也就是上訴審法官不能只叫僕從（撤銷從刑）走開，主人（主刑）繼續留駐！

這是擔任法官工作的最基本素養，可惜，高雄高分院的法官（凃裕斗、張盛喜、翁慶珍）卻沒有搞懂。

最高法院只好用判決書教導他們，在最高法院106年台上字第830號判決書中加以教誨道：

「依刑法第七十四條第一項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算……」以觀，「緩刑」必須依附於「主刑」，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理（本院四十六年台上字第九一四號、五十三年台上字第二八九號判例參照），否則即有判決適用法則不當之違法。

從而，上級審法院若以下級審法院判決諭知「主刑」不當而予以撤銷者，其撤銷之效力當然及於「緩刑」部分；反之，若上級審法院認為下級審法院判決諭知「緩刑」不當而有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告「緩刑」部分之判決，而維持該下級審法院主刑部分之判決，並駁回上訴人關於主刑部分之上訴。

本件第一審判決論處被告等二人以共同犯不實填製會計憑證罪，各處有期徒刑一年四月，並宣告均緩刑四年，應向中小企業處連帶支付四百二十三萬七千元。則該項附條件緩刑之宣告，即與被告等二人所犯之罪之主刑具有不可分離之依存關係，在訴訟上自不能割裂處理。

原判決認第一審判決所宣告之附條件緩刑為不當，卻未將第一審判決全部撤銷改判，而僅撤銷其中「關於附條件緩刑宣告」部分，另維持第一審判決關於「主刑」部分之判決，駁回被告等二人在二審對於主刑部分之上訴，依上開說明，自有判決適用法則不當之違法。

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