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紀庭長開講
2017-6-3 法治時報
指導/紀俊乾庭長
撰文/黃越宏
(法治時報2017/6/3台北報導)法律講求「安定性」與「公平性」，萬一，判錯且又已定讞。
那該如何，安定重要？公平重要？
最高法院105年度台抗字第796號裁定書，對這些道理闡明的非常清楚，
同時，也透過該裁定告訴二審檢察官和法官，有關再審之修法，法律條文之間有差異，要會懂得分辨：「發見確實之新證據」與「發現新證據」是兩個截然不同的概念，不要搞錯！
該裁定先是闡明「安定與公平」兩者不得兼顧時，其先後順序與各國精神。
其謂「現代法治國家平衡上開衝突主要有二種模式，一為大陸法系的「既判力」模式，一為英美法系的「禁止雙重危險」模式，其等均源由羅馬法「一事不再理」原則，強調確定裁判不得輕易被推翻。」。
然此模式亦認可在嚴格條件限制下，容許存有例外，以追求法的公平性。
是現代法治國家對於「法的安定性」及「法的公平性」間的衝突，原則上承認確定裁判不容輕易推翻，但在合乎嚴格要件的例外情形下，容許特殊救濟程序，即以再審來排除裁判確定力。
基此，現代法治國家關於再審制度，有允許有利於被告的再審，嚴格禁止不利於被告的再審，如法國、日本、美國是；有允許有利於被告的再審，亦允許不利於被告的再審，但是不利於被告的再審應受更為嚴格的限制，如德國是，且在德國以「發現新事實或新證據」為由，只能提起有利於被告的再審，不能提起不利於被告的再審。
在我國刑事訴訟法兼採允許有利於被告的再審及不利於被告的再審二種模式，分別於該法第四百二十條、第四百二十一條規定為受判決人利益聲請再審之理由，暨於第四百二十二條規定為受判決人之不利益聲請再審之理由。其中第四百二十條第一項第六款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」此條文於民國一○四年二月四日修正為：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」復於同條第三項增定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」其修正意旨在於原對於有利於被告的再審實務受本院三十五年特抗字第二十一號判例、二十八年抗字第八號、五十年台抗字第一○四號、四十九年台抗字第七二號、四十一年台抗字第一號、四十年台抗字第二號及三十二年抗字第一一三號判例拘束，創設出「新規性」及「確實性」之要件，將原本第四百二十條第一項第六款規定解釋為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證，始足當之。
此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則。
故修正原條文第一項第六款，並新增第三項關於新事實及新證據之定義，使合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，有再審之機會，以避免冤獄。但與同將「發見確實之新證據」作為為受判決人的不利益聲請再審理由之同法第四百二十二條第二款並未隨之修正，顯見立法者有意區別有利及不利於被告再審的理由，並無意擴大不利於被告再審之範圍，復參酌外國立法例，不僅對再審提起予以限制已成為一般性原則，且對於不利於被告再審的提起，更有完全禁止者，縱或有允許，亦較有利於被告再審提起更為嚴格限制。故在解釋同法第四百二十二條第二款所謂「發見確實之新證據」，仍指應具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）的證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌的證據，至其後始發見者；且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原無罪或輕於相當之刑的確定判決，而改為有罪或重刑的判決者而言。雖同係增加法律所無之限制，但站在保障被告人權、限制政府追訴權的立場上，此種將不利於被告的再審理由作出更嚴格的限制是必要且被允許的。準此，自不能將同法第四百二十二條第二款所謂「發見確實之新證據」與修正後同法第四百二十條第一項第六款、第三項關於「發現新證據」的規定同視，否則不但有悖於前揭再審條文修正後所展現之立法意旨，且有違現代國家對於不利於被告的再審要件應更嚴格之趨勢。本件原確定判決（即原審一○四年度交上更(一)字第二號）維持第一審判決抗告人葉佳聲無罪判決，檢察官聲請對抗告人再審，自屬對於不利於被告的再審。原裁定認刑事訴訟法第四百二十二條第二款其中所謂「發見確實之新證據」法文涵義應與同法第四百二十條第一項第六款、第三項關於「發現新證據」的規定作相同解釋，其論理是否妥適，已非無疑。且其認檢察官聲請再審時所舉之陳國正、鄭煜娟、楊宗憲、劉倍豪、許育瑋等證人不利抗告人之證言，對照卷內之公車行車紀錄速度移行分析報告、本件公車上A6痕跡比對被害人機車後視鏡上之擦痕、證人陳文輝之證詞及機車倒地之刮地痕，足以產生推翻原確定判決所認事實之合理懷疑，可認均屬新證據，具明確性，且有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，核與同法第四百二十二條第二款之規定相符云云（見原裁定第四頁第十七至二十四行），然上開證人等之證言於判決確定前已存在或成立（見台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一九三○號卷第四十九頁；同署九十九年度偵續字第八○八號卷第六十九至七十一頁、第一四六頁；同署一○○年度偵續一字第六一號卷第一○一頁；第一審卷(一)第八十八頁），其如何為原確定判決未及斟酌調查，而符合原裁定認應被不利於被告的再審同視之同法第四百二十條第三項規定要件乙節，亦未見原裁定予以說明，遽為開始再審之裁定，自有不合，抗告意旨指摘原裁定違法，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，又為維護抗告人審級利益，併應由原裁定法院更為適法之裁定。
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