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烏龍檔案
2017-4-28 法治時報
文／黃錦嵐
最火紅的司改議題當屬司改國是會議的「終審法院大改造決議」，迴異於一面倒的決議，不容輕忽的是，輿論的一片質疑與反對聲浪。
綜觀正反論點，「終審法院大改造決議」顯然側重在高屋建瓴的整體制度設計，充滿理想；質疑與反對聲浪則是從司法的積弊教訓出發，十分務實。
筆者根據長年評述離譜司法偵審經驗認為，當前司法弊病的根源，有大半是出在「人謀不臧」、「草率濫權」，即使有良法美意，也七折八扣，不依法具體落實，假若法官、檢察官的「敬業態度」無法具體改善、全面提昇，司法制度改造得再富麗堂皇，也只是沙漠中的海市蜃樓而已。
筆者以下要評述的甲男被訴強制４歲親姪女性交案，所要彰顯的即是：面對「刑事基本功」不及格又不敬業的烏龍法官，司法制度再怎麼改革、再怎麼完善，人民還是很難信賴司法的！
《本案》發生在彰化縣，檢察官起訴甲男於民國１０２年１０月至１１月間，兩度性侵４歲親姪女Ａ，起訴證據主要是Ａ童於警詢、檢察官偵訊之陳述，以及Ａ童的幼稚園老師D、園長E的證詞。
彰化地院一審判甲男兩部分起訴事實均無罪，檢察官不服上訴，台中高分院上訴審維持一部分無罪判決（檢察官未上訴定讞），改判另一部分成立加重強制性交罪，甲男不服上訴，案經最高法院發回更審，台中高分院更一審審判長廖柏基（受命法官郭瑞祥）去年５月改依強制猥褻罪判刑，甲男不服上訴，最高法院審判長吳燦今年３月３０日再度發回更審。
綜觀最高法院的發回意旨，廖柏基與郭瑞祥的更一審判決，至少有以下２項「刑事基本功」不及格又不敬業的離譜謬誤：
一、刑事訴訟法（程序法）傳聞證據法則的基本概念離譜謬誤。
刑事訴訟法第１５９條之２明文規定：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事
實存否所必要者，得為證據。
上述規定的適用必備要件有３項：
１、被告以外之人先前於審判外之警詢陳述「與審判中不符」；
２、審判外之陳述較審判中之陳述「具有較可信的情況保證」（可信性要件）；
３、「為證明犯罪事實存否所必要者」（必要性要件）。
刑事訴訟法第１５９條之２，是９２年增訂條文，實施迄今已逾１３年，而且法文文義明白清楚，可說是刑事訴訟法上的ABC、基本功。
可是，《本案》一、二審及更一審，均未傳訊Ａ童到庭作證，根本沒有「Ａ童的審判中證詞」可言，廖柏基與郭瑞祥竟援引這項條文認定Ａ童的警詢陳述有證據能力，並大量援引Ａ童於警詢中相關供述各情，採為認定犯罪事實之主要證據，其採證顯然違背證據法則。
更離譜的是，廖柏基與郭瑞祥有法不依，竟然自創新法，僅比較Ａ童的警詢陳述與其偵訊陳述，即認定：Ａ童的警詢陳述比偵訊陳述，具有較為可信之特別情況，其警詢證言具有證據能力。
二、刑法（實體法）強制性交未遂與強制猥褻兩罪之基本概念混淆不清。
強制性交未遂與強制猥褻之區別，關鍵在於有無性交犯意。假若意在性交（姦淫），且已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪。這也是刑法上的ABC、基本功，廖柏基的刑事審判資歷３０年、郭瑞祥的刑事審判資歷也逾２２年，不能推諉不知。
可是，廖柏基與郭瑞祥的更一審判決卻出現「以強制性交犯意，犯強制猥褻罪」之牛頭不對馬嘴事實認定，純就法論法，這是法律概念籠統不清，致生事實認定與理由說明、主文諭知不符，有判決理由矛盾之違法。
不過，若參照上訴審判決，可以發現，廖柏基與郭瑞祥的更一審強制猥褻罪判決書，很可能是以上訴審的強制性交罪判決書為藍本修改成的，牛頭不對馬嘴的事實認定，即是修改拼湊痕跡。也就是說，之所以會犯此基本功謬誤，其實是怠惰草率的拼湊抄襲結果。
最後附帶一提，《本案》審判長廖柏基是司法官訓練所２３期（７５年）結業，去年９月甫滿６０歲，即提前退休，《本案》或許是他退休前夕「數饅頭心理」下的率爾操觚之作。